山寨与品牌的法律博弈：模糊监管定位困难

　　从法律层面上来讲，对于各种“山寨”现象，是否侵权还是要具体分析、依法定位。对于“山寨”现象中的模仿现象，应当保护知识产权和保护合理模仿创新并重：对于“山寨”产品模仿足以造成混淆的，侵犯技术和商标专有权的，坚决以侵犯知识产权论处；对于“山寨”现象中的合法模仿及其基础上的持续创新则应予以倡导。——陶鑫良

　　“‘山寨文化’大行其道，以暴制暴不是解决问题的方法，更不能不假思索地将所有问题一股脑儿地交给知识产权有关法律法规来调控，对山寨问题应该用创新的办法进行引导。”——张平

　　山寨产品来势凶猛，当我们还在为是否该拥有一款山寨手机而犹豫再三时，市场上各种山寨笔记本、山寨家电已经铺天盖地席卷过来。

　　对于品牌商来讲，究竟是品牌保护优先还是也效仿山寨做法继而抢得市场先机，都得仔细掂量。而对于山寨厂家来说，在庞大市场诱惑和公众的吹捧下，都有可能置法律风险不顾而落入侵权的泥淖。

　　根据本报联合数字100市场研究公司做的一份关于“山寨产品是否创新&侵权”的调查显示，有近五成的人正在使用或计划使用山寨产品，近六成的人认为山寨产品是在模仿并认为山寨产品会掉进仿冒、仿制与侵权旋涡，但值得注意的是，认为模仿存在不合理性的人数占样本总量的却只有两成多。

　　这意味着，山寨产品法律风险日益增大的同时，却留下了非常巨大的市场化操作空间。

　　针对愈演愈烈的“山寨产品”、“山寨文化”，国家知识产权局局长田力普4月21日公开对媒体表示，凡是创新的都赞赏、鼓励，凡是侵犯他人权利的都不支持、不赞成。然而，事实上，在法律界，对于如何界定“山寨”是创新还是侵权却存有争论。

　　市场“认可”背后：

　　正在增大的法律风险

　　这几日，在江苏苏州经营一家电脑店的李永林正忙着在深圳华强北电子市场考察各式山寨笔记本。看到山寨手机让他很多朋友赚得盆满钵盈后，面临风生水起的山寨笔记本市场，他决定再也不能错过即将到来的赚钱机会。

　　处于“山寨”产品发源地的深圳此刻已经俨然成为目前山寨消费性电子产业的集散地。各大电子消费市场上充斥着琳琅满目的山寨产品，山寨手机、山寨笔记本、山寨家电。

　　市场上很多原来生产山寨手机的厂商纷纷转战到笔记本市场，据PC研究机构集邦科技一份分析报告指出，目前在中国生产山寨笔记本的厂家初估已经达到300家到400家，平均一台价格约人民币1400元到1500元，更便宜的甚至还到900元，从Netbook上市引起话题以来，低价计算机就成为市场焦点。“在产业供应链方面，从早期的MP3、手机到现在的笔记本电脑，山寨产业供应链已经十分完整。”集邦科技深圳代表处市场部刘遵义表示。

　　据记者了解，去年中国上网本出货量达到了2000万台左右，而今年这一数字则将达到3000万台，目前全国近400家山寨笔记本方案提供商已经使整个市场规模进入快速发展阶段。

　　而现在，让李永林更担心的是山寨产品的法律问题，“如果上游厂家提供的产品存在知识产权侵权，那么我作为经销商也难逃干系，如果被人告了，我不是也要承担赔偿的责任？”

　　根据本报联合数字100市场研究公司做的一份调查研究显示，近六成的人认为山寨产品是在模仿并认为山寨产品会掉进仿冒、仿制与侵权旋涡。

　　实际上，伴随着山寨产品诞生的天起，关于知识产权的纠纷就一直没有停止。

　　今年2月份，北京市一中院就对中国山寨汽车案作出一审判决，认定中国3家企业侵犯了‘欧洲星航线’客车的外观设计权，北京中通星华汽车销售公司应立即停止销售涉案客车，中威客车公司、中大工业集团公司应停止制造侵权客车，并共同赔偿德国尼欧普兰汽车公司2000万元经济损失，支付116万元诉讼费。中国山寨汽车案以山寨车一审败诉而暂时告一段落。

　　多位知识产权界的法律人士在接受《中国经营报》记者采访时均表示，随着“山寨”向各个产品领域的蔓延，山寨产品的法律风险将日益增大。

　　模糊的监管：法律定位很困难

　　然而尴尬的是，关于何为“山寨”，至今没有一个准确的解释。

　　上海大学知识产权学院院长陶鑫良教授表示，“山寨”毕竟只是一个模糊的流行词汇，既不是严谨的法律术语，也不是精准的名词，更不是确切的事实界定。

　　不仅们对山寨的概念难以界定，在业界也有类似的看法。“任何品牌在没有起步的阶段都可以称之为山寨。不被绝大多数消费者认可，随口叫得出名字的时候，我们都可以称之为山寨。”国内上网本生产商CZC紫创科技有限公司总经理赵紫元在接受《中国经营报》记者采访时如此表示。

　　而在没有准确定义出来之前，与“山寨”一词最贴近的含义也许就是“模仿”。然而，在本报此次调查中，对于山寨产品是不是模仿，大家意见不是很统一。

　　对此，陶鑫良表示，模仿包含合法正当的模仿和违法侵权的模仿，两者的界线恰恰就是看在模仿中是否侵犯了他人的知识产权。

　　“山寨”所涉及的各类产品中，可能构成侵权或违反知识产权法相关规定的又有哪些呢？

　　北京大学法学院教授张平认为，这主要存在三个方面：一是“山寨品牌”；二是部分“山寨”电子产品；三是“山寨”电子产品中的盗版软件以及音乐作品。

　　她认为，就“山寨产品”来说，其始作俑者的“山寨”手机的MTK平台是台湾某公司自主研发的产品，相关的“山寨产品”生产商在购买MTK平台的时候，已经支付了相关的费用，而用以拼装、集成的话筒、喇叭、天线、显示屏等部件，只要是从市场上购买的，也就不涉及侵权问题。但如果刻意模仿同类产品的商标、外观，还有在手机等电子消费品内非法安装盗版软件，就会涉及知识产权的侵权问题了，但涉及哪些侵权行为，当按照司法判决进行认定，而不是一概将“山寨产品”等同为侵权产品。

　　但事实上，从“山寨产品”到“山寨文化”，“山寨”概念的本身正在进一步扩散和模糊，现有法律框架也似乎难以对“山寨”进行准确的法律界定。

　　陶鑫良认为，山寨产品存在“侵权不侵权，伪劣不伪劣，合规不合规”三个法律关系，在原先的知识产权的法律框架里，山寨没出来之前，所有侵权问题都是可以对号入座的，但是现在要对山寨进行法律定位则很难。“山寨是个筐什么东西都可以往里装，山寨是个包什么东西都可以往里抛，不合法和合法的东西都被装进去了。”

　　暧昧的策略：品牌商加入

　　面对可以预见到的市场争夺和即将加大的知识产权风险，很多品牌商们对山寨厂家的态度却耐人寻味，一边纷纷声称要打压山寨厂商，另一边却在与山寨厂商“分享”市场。

　　采访中，一知名外资品牌的笔记本厂家相关人士告诉记者，相比较法律问题，他们更看重的是市场。对于山寨，他们现在的策略就是开发很多低端的笔记本，与山寨产品进行抗衡。

　　市场的迅猛发展使得品牌商们采取这样的策略也不足为怪。仅以现在热销的上网本为例，由于市场利益的巨大诱惑，很多品牌商们也陆续开发了很多上网本。惠普、宏、三星、方正、华硕、海尔、神舟、明基、联想等都陆续推出上网本。

　　对于品牌商家的这种做法，北京广盛律师事务所上海分所刘春泉律师表示，这里面有个商业逻辑和法律逻辑的分析。从企业来讲，法律问题也许并不是位的，与其在知识产权问题上打得头破血流还不如在山寨没有出局之前也参与市场竞争分得一杯羹。当然，品牌商们并不是不愿意去打击侵权，一方面，难以对山寨进行知识产权界定，维权有一定技术难度；另一方面，山寨厂家们往往规模小，等你开始打击，这些厂家们都如鸟兽散。

　　“在知识产权保护问题上，放水养鱼、张网以待、欲擒故纵、请君入瓮，这些都是品牌商们惯用的手法，从商业角度来讲企业采取这样的策略无可厚非，但是从商业道德和法律底线上来讲就说不过去了。”陶鑫良表示。

　　然而市场反应是迅速的，还在品牌商们对山寨知识产权问题模棱两可的时候，山寨们却在悄悄地发生变化。

　　赵紫元表示，以前的山寨是打着自主创新的口号，实际上是盗版以及劣质的代名词，随着国内对自主创新产品的支持以及质量的提升，山寨产品渐渐能被大众消费者接受，并日渐成为市场主流。山寨手机的繁荣让我们见识到了山寨的魅力，但是山寨同时也代表着没品牌没售后，劣质低廉的印象。

　　不过，值得注意的是，现在很多山寨厂家都开始重视品牌。

　　正如张平所说的，“‘山寨文化’大行其道，以暴制暴不是解决问题的方法，更不能不假思索地将所有问题一股脑儿地交给知识产权有关法律法规来调控，对山寨问题应该用创新的办法进行引导。”